Estimado presidente de la Corte Suprema Roberts y magistrados Barrett, Gorsuch, Kavanaugh y Thomas: Sin duda están de acuerdo en que Roe contra Wade fue una decisión imprudente cuando se tomó, el 22 de enero de 1973. Se fundamentó en el principio legal del derecho a la privacidad que se albergaba, en esa época, principalmente en las penumbras de la Constitución. Le atribuyó al poder menos democrático del gobierno la facultad de resolver una pregunta a la que el Congreso o las legislaturas estatales le podrían haber dado una mejor respuesta. Marcó el inicio de una guerra cultural que polarizó al país, radicalizó cada extremo y dificultó llegar a acuerdos. Contribuyó a que las audiencias de confirmación a la Corte Suprema se transformaran en los infames enfrentamientos a muerte que son en nuestros días. Encima, socavó el prestigio de la corte, pues la convirtió en un poder de gobierno todavía más político.

Sin embargo, 50 años es mucho tiempo. EE. UU. es un lugar distinto y la mayoría de su población nació después del fallo de Roe. Por lo tanto, la decisión de anular a Roe (que, al parecer, la Corte se prepara a tomar, según un proyecto de dictamen mayoritario filtrado, preparado por el magistrado Samuel Alito) equivaldría más a repetir el daño causado por Roe que a revertirlo. Sería una decisión radical, no conservadora. ¿Qué es conservador? Sobre todo, el término se refiere a la convicción de que los cambios abruptos y profundos a las leyes establecidas y las expectativas comunes resultan tremendamente destructivos para el respeto a las leyes y las instituciones establecidas para hacerlas valer (en especial cuando esos cambios se instigan desde la cúpula, sin consentimiento democrático ni consenso amplio). En parte, se trata de una cuestión de precedente obligatorio (doctrina stare decisis, del latín), pero no solo es eso. Como conservadores, tienen la obligación filosófica de darle un peso considerable a los precedentes judiciales, en especial cuando se han ratificado y refinado, como en el caso de Roe con el fallo en 1992 del caso Planned Parenthood contra Casey, durante un largo período. El hecho de que Casey haya alterado en cierta forma el esquema original de Roe, punto que Alito resalta en el borrador del dictamen, no cambia el hecho de que la Corte mantuvo, en general, el derecho al aborto. “Casey es precedente del precedente”, como bien señaló Kavanaugh en su audiencia de confirmación.

También es una cuestión de originalismo. “Para evitar la discrecionalidad arbitraria en las cortes”, escribió Alexander Hamilton en el número 78 del Federalista, “es indispensable que” (los jueces) “se rijan por normas estrictas y precedentes, cuya función es definir y marcar su deber en cada caso particular que se presente a su consideración”. Hamilton comprendió entonces algo que ignoran muchos de los originalistas de nuestros días: el objetivo central de las cortes no es utilizar la exegética (inevitablemente selectiva) textual para llegar a las conclusiones preferidas. Es evitar la discrecionalidad arbitraria, resistirse a la tentación de querer remodelar por completo el panorama moral de una vasta sociedad con base en las preferencias de dos o tres personas en un momento dado. ¿Qué supone la Corte que ocurrirá si vota a favor de anular a Roe? No le pondría fin al aborto legal en todo el país, así que los defensores de la vida no tendrían mucho que festejar en cuanto al número de embarazos sin terminar, que ha experimentado una baja continua, por varias razones, con todo y que Roe y Casey todavía son de aplicación nacional. Cuidado con las consecuencias involuntarias. Algunas de ellas serían la reaparición del antiguo y por lo regular inseguro aborto ilegal (o abortos en México).

*c.2022 The New York Times Company