Todas las infraestructuras y servicios públicos requieren de ciertos procesos de contratación. Incluso cuando un órgano público construye directamente una obra o presta algún servicio, es indispensable adquirir materiales e insumos de la más variada índole. Todavía más cuando, debido a la complejidad de las obras de infraestructura y de ciertos servicios, la intervención de contratistas especializados es necesaria.

Además, toda y cualquier contratación pública es un proceso complejo. La decisión de un órgano público sobre la realización de determinada obra o la prestación de un servicio deben haberse materializado antes de que se formulen los presupuestos de ingresos y gastos del correspondiente órgano público. La formulación de las bases no es fácil. Tienen que preverse con precisión todas las características, elementos y funcionalidad del proyecto. Es necesario determinar los niveles mínimos de calidad en el diseño, ejecución y materiales empleados, al igual que las garantías que deban otorgarse de las obligaciones contraídas por los contratistas.

Así, a lo largo del proceso intervienen numerosas oficinas u órganos públicos y personas privadas. Desde la concepción de un proyecto hasta que, un buen día, se inaugura y comienza a funcionar, pasa por muchas manos. Una falta de diligencia en una de las primeras fases puede afectar el resultado final y, por supuesto, los que hayan intervenido en las fases intermedias o finales dirán: —no me reclame a mí, yo he ejecutado lo que me han pedido; la culpa ha sido de “X”.

Muchas veces ese “X” ya no está en el mismo cargo que cuando se produjo la falta, a veces ni siquiera sigue siendo funcionario público. Los procesos administrativos y de control para determinar, con carácter oficial, la existencia de una falta, sus autores y sus consecuencias dañinas también son complejos y tardan un tiempo considerable. También aquí puede ocurrir que, por falta de diligencia, prescriba un derecho de reclamo o que caduque una acción legal.

Con alguna frecuencia, una nueva administración detiene todo un proyecto para “no mancharse las manos”. Los nuevos funcionarios esgrimen que, sin una auditoría previa por cuyo medio se deje claro quién es el responsable de los incumplimientos detectados y del importe de sus consecuencias, ellos pudieran asumir las consecuencias de las faltas de diligencia de sus antecesores. Así, proyectos costosísimos quedan, no pocas veces, inconclusos por años. Todos se lavan las manos y el proyecto “infectado” acumula pérdidas.
¿Por qué se llega a esos extremos y cómo pudieran evitarse las pérdidas que con frecuencia se derivan de esas largas cadenas de decisiones y ejecuciones negligentes? Obviamente, la respuesta no es sencilla. Pero si fuera necesario identificar un factor clave en todo esto, se trata de los jueces.

En efecto, todos los seres humanos actuamos racionalmente. Sobre la base de un cierto nivel de escrúpulos éticos, realizamos un cálculo: cuánto me cuesta asumir la responsabilidad “Cr” y cuál sería el coste “Cc” de las consecuencias de no asumirla, multiplicado por las probabilidades “Pr” de que me descubran, me denuncien, me procesen y me condenen. Cuando Cc multiplicado por Pr es menor que Cr, una persona que no tenga altos escrúpulos éticos, que no sea “honorable”, actuará irresponsablemente. Pero si las probabilidades de que termine condenada a indemnizar los daños causados aumentan lo suficiente, esa misma persona asumirá sus responsabilidades. Por eso escribió Madison: —“si los hombres fueran ángeles, no harían falta las leyes”; yo añadiría: ni tampoco los jueces.