Al momento, Guatemala es uno de los pocos países que no cuenta con una normativa de este tipo, tendiente a prevenir ciertas prácticas que atentan contra el libre mercado y es una de las deudas pendientes, en relación con diferentes instrumentos y acuerdos comerciales asumidos y aprobados. Y aunque el Congreso ha conocido varios proyectos de ley sobre el tema e incluso, han entrado a debate en el Pleno, por distintas razones, la gestión no ha avanzado.
El proyecto consta de 98 artículos, es firmado por el actual ministro de Economía, Janio Moacyr Rosales Alegría y parte de una exposición de motivos, antecedentes y justificación. En una parte señala que “la adopción de una ley de Competencia complementará el proceso de mejorar los niveles de desarrollo y crecimiento económico”.
Crea un director de competencia
Uno de los aspectos que inicialmente llama la atención es la creación de una “Dirección de Competencia” como autoridad administrativa, como dependencia del Ministerio de Economía (Mineco).
Entre sus funciones estará la promoción, prevención y defensa de la competencia, así como la investigación técnica y sanción de las prácticas anticompetitivas, por lo que gozará del reconocimiento nacional e internacional como Autoridad Nacional de Competencia.
Estará a cargo de un director con una duración de cinco años en el puesto; contará con dos subdirecciones (Promoción de la Competencia e Investigación Técnica y Concentraciones Económicas). Esta última realizará y diligenciará las investigaciones técnicas, por denuncia o de oficio, de prácticas anticompetitivas, por los medios y procedimientos legales, técnicos y legales.
Además, se crea un Consejo Técnico de Evaluación, al que deberán someterse el director y los subdirectores, con una terna que será nombrado por el Mineco. El referido Consejo estará integrado por un delegado de ese ministerio, un miembro designado por los decanos de las universidades que cuenten con facultades de ciencias económicas y un miembro designado por las cámaras y asociaciones empresariales de cada uno de los siguientes sectores: industria, agro, comercio, exportación y finanzas.
Prácticas absolutas y relativas
La iniciativa también establece que las prácticas monopólicas absolutas y relativas no serán sancionadas cuando el agente económico denunciado demuestre y la Dirección de Competencia compruebe, que estas generan ganancias por eficiencia; o cuando estas inciden favorablemente en el proceso de libre competencia, superando sus posibles efectos anticompetitivos y resulten en una mejora del bienestar del comprador.
El proyecto aclara que el agente económico que incurra en una práctica monopólica absoluta tiene el derecho de defensa por eficiencia, siempre que dicha conducta sea temporal y excepcional, para lo cual deberá demostrar que produce un beneficio al consumidor, no causa perjuicio a la economía y que es necesaria para generar bienestar.
En el artículo 5 de la propuesta, se plantean las “Prácticas monopólicas absolutas”, tales como cualquier acuerdo, conducta, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores que consista en alguno de estos supuestos:
- Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta de bienes y servicios.
- La segmentación de un mercado de bienes o servicios, ya sea mediante la asignación de la clientela, de proveedores, de tiempos, o de espacios determinados o determinables.
- La limitación o restricción en la producción, procesamiento, distribución, comercialización y adquisición de bienes.
- La limitación o restricción en la prestación o transacción de servicios.
- Concertar ofertas en los procesos de contrataciones o adquisiciones privadas nacionales e internacionales
Como ejemplo, y citando al Instituto de Derecho de la Competencia, se considera como una práctica absoluta o horizontal, que un sector se ponga de acuerdo en los precios al consumidor en la misma línea que produce y comercializa; o que los competidores en un mercado se pongan de acuerdo en cuanto a precios, segmentarse o repartirse el mercado o la clientela.
El artículo 6 se refiere a las “Prácticas monopólicas relativas”, consistentes en acuerdos, conductas, contratos, convenios, decisiones o prácticas realizadas por uno o más agentes económicos que, individual o conjuntamente, tengan posición de dominio en el mismo mercado relevante en que se lleve a cabo la práctica, cuyo objeto o efecto, en el mercado relacionado, sea desplazar indebidamente a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente sus accesos o establecer ventajas exclusivas a favor de uno o varios agentes económicos.
A ese respecto, según el proyecto de ley, son consideradas prácticas monopólicas relativas las siguientes:
- La limitación de la producción, la distribución, la comercialización o el desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio injustificado de otros agentes económicos o de los consumidores nacionales.
- La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios en el mercado relevante.
- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Un ejemplo es que son prácticas que se dan, no entre agentes económicos que compiten, sino que están dentro de una cadena y un gran distribuidor puede aprovechar su posición de dominio, imponer condiciones a sus proveedores o a la comercialización.
Prácticas exceptuadas
En la iniciativa de ley en el artículo 7 se exceptúan de la aplicación de la ley:
- La cooperación de investigaciones y desarrollo de nueva tecnología o el intercambio de información científica, técnica o de tecnología que generen beneficio a consumidores nacionales y a la economía.
- La cooperación logística en territorio nacional, incluyendo el uso de instalaciones comunes para distribución, comercialización, o exportación de productos.
- El establecimiento de exclusividad en contratos de agencia, de distribución, representación o franquicia.
- El cumplimiento de tratados, acuerdos o convenios internacionales aprobados por el Congreso.
- La promoción de exportaciones de bienes y servicios, siendo uno de estos casos la organización, producción, distribución o comercialización que sean necesarios para atender demandas internacionales que difícilmente puedan ser atendidas por agentes económicos pequeños y medianos.
- La adecuación de la oferta a la demanda cuando está última manifieste una tendencia sostenida a la baja, o cuando el exceso de capacidad productiva sea claramente antieconómico.
- El incremento de la capacidad de los agentes económicos nacionales para competir en los mercados internacionales, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas.
- La aplicación de medidas de carácter temporal por cumplimiento de políticas de orden público, emergencias ambientales o protección de grupos vulnerables.
- El fortalecimiento, integración y tecnificación temporal de las cadenas productivas agrícolas.
- El financiamiento, aseguramiento de inversiones y proyectos específicos ya sean otorgados por una o varias entidades financieras nacionales e internacionales, incluyendo, pero no limitándose a, los créditos sindicados o seguros en los que compartan el riesgo en varios agentes económicos.
- La defensa en los mercados de productos nacionales contra el comercio ilícito internacional y nacional.
- La aplicación de las normas y leyes de propiedad intelectual vigentes y reconocidas nacional e internacionalmente.
- Garantizar de manera temporal la seguridad alimentaria y nutricional del consumidor, especialmente por parte de pequeños agentes económicos que sean productores agrícolas.
Defensa por eficiencias
La propuesta de ley también enumera las Defensas por Eficiencia, según establece el artículo 8, indicando que las prácticas monopólicas absolutas y relativas enumeradas en la ley no serán sancionadas cuando el agente económico demuestre y la Dirección de Competencia compruebe que son beneficiosas, tales como las siguientes:
- La introducción de avances tecnológicos que producen bienes o servicios nuevos o mejorados.
- El aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos.
- Las reducciones de costo derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción de los mecanismos de comercialización, de la integración de activos, de los incrementos en la escala de producción y de la producción de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de producción que favorezcan a los consumidores nacionales.
- La combinación de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes y servicios.
- Las mejoras en la calidad, inversiones y recuperación, oportunidades y servicios que impactan favorablemente en la cadena de distribución y comercialización.
- La combinación de activos productivos e inversiones que generan mejoras o eficiencias en el proceso de exportación de bienes.
- La exclusividad acordada en contrato de agencia, distribución, representación o franquicias.
- Cuando el mercado sea contestable.
La iniciativa resalta que el agente económico que incurra en una práctica monopólica absoluta tiene el derecho de defensa de eficiencia, siempre que dicha conducta sea temporal y excepcional, para lo cual deberá demostrar que produce un beneficio al consumidor, no causa perjuicio la economía nacional y que es necesaria para generar bienestar.
Interpretación
Para Marcos Palma, presidente del Instituto de Derecho de la Competencia, Guatemala es el único país que no cuenta con una ley de competencia, aunque en la Constitución se establece una parte, en toda la región de América Latina se avanzó con normativas al respecto.
Muchos de los países han modernizado su ley de competencia e implementando las mejores prácticas, lo que significa que Guatemala debe adoptar esas prácticas, “porque toda la prueba y error ya la pasaron otros países”.
Sin embargo, criticó que lo propuesto ahora “parece que es una ley de hace 40 años porque, la idea de algunos sectores es que esa ley no tenga dientes, solo para cumplir con el requisito”.
También enumeró la parte sustantiva de la propuesta de ley y explicó que toda ley de Competencia en el mundo prohíbe dos tipos de prácticas: las absolutas y las relativas. Las primeras, que también son conocidas como horizontales, no son más que “acuerdos de cartel”, pues los competidores se ponen de acuerdo en precios, territorios, reparto de clientes y otras prácticas que no se pueden defender por eficiencia; el solo hecho de que exista un acuerdo de precios, ya lo hace prohibido y sancionable.
En cuanto a las prácticas relativas, no son entre competidores al mismo nivel, sino entre agentes económicos en una cadena de valor.
“Y cada vez se van incluyendo más conductas en las legislaciones porque el dinamismo y los cambios de la economía digital y la globalización, hacen que aumenten las conductas consideradas prohibidas. Esas prácticas relativas sí se pueden justificar por razones de eficiencia”, explicó.
Limita la autonomía
Por su parte, el diputado Carlos Barreda manifestó que la iniciativa indicada limita la independencia y autonomía de una entidad de competencia al convertirla en una dirección del Mineco, “pues queda sujeta a los vaivenes políticos y al gobierno de turno y se puede remover al director de competencia”.
A su criterio, ocurrirá algo similar que con la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (Diaco), “que es pobre en funcionamiento y en toda su historia no ha logrado presentar mayores casos, denuncias sobre especulación ni acaparamiento, en defensa del usuario”.
También dijo que un director de competencia que esté sujeto a un ministro difícilmente podrá enfrentar a los grandes monopolios o cárteles a los cuales tendría que investigar para evitar las prácticas anticompetitivas y sancionar, aparte de que habrá un conflicto de interés.
Coincide con Palma, al indicar que hay una serie de excepciones en la iniciativa, a pesar de que se supone que es una ley que prohíbe de manera general y absoluta las prácticas anticompetitivas.
“Es una ley de competencia débil, es adhoc y una iniciativa con pocos dientes en su autonomía y en las prácticas, por las excepciones en las que pueden caber muchas empresas”, apuntó Barreda.
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