País paga condena de Q285 millones en delicado momento fiscal (y por qué perdió en los juzgados)

El pago por segunda vez de un laudo arbitral en las controversias inversionista-Estado ha implicado para el país un fuerte sacrificio fiscal en medio de la actual crisis por la emergencia del coronavirus y la reconstrucción por el impacto de los fenómenos climáticos.

En medio de los efectos de la tormenta Eta e Iota el Minfin pagó Q285 millones por la demanda de Teco Energy esta semana por un laudo.  (Foto Prensa Libre: Hemeroteca)
En medio de los efectos de la tormenta Eta e Iota el Minfin pagó Q285 millones por la demanda de Teco Energy esta semana por un laudo. (Foto Prensa Libre: Hemeroteca)

Con cada suscripción de los acuerdos de tratado de libre comercio (TLC), el país asume también responsabilidades, y entre estas son la resolución de controversias, que cuando el litigio se resuelve desfavorablemente, implica un pago a los inversionistas demandantes.

El pasado 24 de noviembre el Estado hizo efectivo un pago de US$37 millones -Q285 millones- a la empresa Teco Energy, mientras que, en 2013, pagó US$18 millones por el caso Ferrovías, que son empresas estadunidenses y que invocaron el TLC para gestionar ante los organismos internacionales las demandas

El Estado ha pagado por estos fallos US$55 millones, que al tipo de cambio de hoy representarían unos Q423 millones de sacrificio fiscal, es decir, se han tenido que destinar a ese rubro y no para otras áreas.

El Ministerio de Finanzas (Minfin) informó que el pago a Teco Energy esta semana provino de la recaudación tributaria, aunque la erogación no estaba contemplada. Sin embargo, se tuvo que cumplir luego del embargo de una cuenta en Nueva York que no permitió el pago de intereses a los tenedores del eurobono 2016 y que implicaba otros riesgos si no se hacía antes del 3 de diciembre.

A la situación del embargo de las cuentas se suma las advertencias de las agencias de calificación de riesgo, que evidencian una serie de fallas que hay que corregir en el manejo de estos expedientes, según la apreciación de conocedores.

El Minfin informó que los recursos provinieron de la mejora de la recaudación tributaria en octubre, pero a decir del especialista, en el 2020 existe una cobranza negativa y no se debe interpretar que es un superávit fiscal o que el Estado cuenta con más fondos, ya que hay un arrastre negativo y se cerrará con menos ingresos tributarios.

Con ese dinero se hubiera cubierto:

  • 6 mil 575 personas el costo de la Canasta Básica de Alimentos por un año
  • 7 mil 723 el pago del salario mínimo por un año
  • Construcción de 194 escuelas de cuatro aulas

Incumplimiento con inversionistas

Juan Pablo Carrasco, presidente de la Cámara de Comercio Guatemalteco-Americano (AmCham), confirmó que el caso de Teco Energy es la segunda ejecución de un laudo arbitral contra el Estado.

El primero fue de Ferrovías por US$18 millones en 2013 y tuvo una duración de seis años, mientras el Teco de US$37 millones y el litigio fue de 10 años.

“Guatemala incumplió con las obligaciones del Capitulo 10 del TLC con Estados Unidos que establece las condiciones mínimas del trato que se le tiene que brindar a los inversionistas. Hay una serie de casos adicionales que se están ventilando en los tribunales arbitrales”, explicó Carrascos.

Recordó que los laudos representan dos tipos de gastos: el pago de la indemnización y los costos legales.

En 2013 el Estado de Guatemala pagó US$15 millones por el litigio con Ferrovías y fue el primer caso de demanda en el marco del TLC con Estados Unidos en Centroamérica. (Foto Prensa Libre: Hemeroteca)

Débil defensa

Carrasco dijo que estos procesos tienden a ser largos, tienen una duración promedio de cuatro años, y Guatemala carece de una estrategia legal para mantener una defensa y un presupuesto adecuado.

Consideró que el país carece además de una institucionalidad a largo plazo para saldar este tipo de litigios, no solo en Estados Unidos, sino en otros foros que ven estos mecanismos.

“Lamentablemente no hay una estructura a largo plazo para atender este tipo de procesos”, destacó.

¿Por qué se pierde?

Al consultar a Luis Pedro Cazali, abogado especialista en comercio exterior, del porqué Guatemala ha perdido estos casos, respondió que existe una escasa coordinación interna.

Este tipo de procesos los ha llevado el Ministerio de Economía (Mineco) que es el administrador del TLC, pero luego acordó con la Procuraduría General de la Nación (PGN) manejarlos. “Esa institución no tiene la visión comercial, y el Mineco no se involucra por lo que existe una descoordinación muy grande para la defensa” consideró.

Por otro lado, existe un bajo conocimiento sobre los acuerdos comerciales internacionales y las autoridades -en su momento- toman decisiones a muy corto plazo, sin considerar que hay limitaciones que afectan derechos a terceros.

Cazali reiteró que hay muy poco personal técnico en el Gobierno con el expertise para abordar este tipo de casos, y lo delegan a bufetes internacionales.

“Se lavan mucho las manos, hay una falta de seguimiento, de conocimiento de los temas y por ello estamos siendo condenados caso tras caso”, enfatizó Cazali.

Añadió que los costos son altos por los bufetes especializados que los conocen, así como por el pago de multas que también repercute en las agencias calificadoras.

Golpe fiscal

A nivel interno de las Finanzas Publicas, el pago realizado representó una readecuación de las partidas, ya que el monto no estaba previsto en el presupuesto vigente, y significa dejar de invertir en proyectos o bien algunos ahorros en gasto de funcionamiento, explicó el consultor fiscal Juan Carlos Paredes.

En todo caso, se tuvo que sacar fondos de otras áreas para cumplir con estos compromisos, que es una cantidad importante.

Declaró que en el caso de Teco Energy fue de Q285 millones, que bien se pudieron haber utilizado para atender la emergencia sanitaria, la reconstrucción de la red vial o los estragos causados por las tormentas de Eta e Itoa.

“Es un golpe muy fuerte para el Estado enfrentar este pago, un sacrificio fiscal”, remarcó Paredes.

Lecciones a futuro

Cazali urgió de acciones puntuales para evitar a futuro la pérdida de otros procesos que están en gestión.

La primera es establecer un cuerpo especializado en controversias inversionista-Estado de todo el litigio comercial para crear una estructura estatal con los TLC suscritos y así, brindarle el seguimiento y preparar a estos temas.

También hace falta una capacidad de negociación, ya que mucho de estas demandas se puede resolver de una manera previa, y se deja de llegar a las últimas instancias en la cual hay una condena, que representa el pago de honorarios, inversión de tiempo y recursos.

Conocer las limitaciones internacionales también es clave en los temas de energía y minería que concentran un buen porcentaje de las demandas que se tienen.

Las fases que deben atenderse son el conocimiento por los funcionarios, la creación de una unidad que realice los análisis y sepa cuáles son las posibilidades, las repercusiones y, de acuerdo con esos estudios, se adopten acciones para negociar y defenderse.

Casos

La Dirección de Administración de Comercio Exterior (DACE), tiene los siguientes registros en controversias inversionista-Estado:

Nombre                                                                Estatus

  1. Railroad Development Corporation:  Finalizado
  2. Iberdrola Energía, S.A:  Finalizado
  3. TECO Guatemala Holdings, LLC:  Finalizado
  4. TECO Guatemala Holdings, LLC (nueva sumisión):  Finalizado
  5. Iberdrola Energía, S.A:  Finalizado
  6. Daniel W. Kappes (U.S.), Kappes, Cassiday & Associates (U.S.): En proceso